武汉校内被撞致死小学生母亲自杀，刑法如何规制“按键伤人”？
法意导言
6月2日，武汉校园被撞致死小学生的母亲坠楼身亡，此前她曾被网友评论“衣着光鲜，穿搭漂亮，是不是化妆出来接受采访，疑似作秀”。在丧子之痛与舆论压力的双重打击下，这位母亲结束了自己的生命。悲哀的是，这已经不是第一个因网络暴力自杀的案例，粉发女孩郑同学、网红“管管”、德阳安医生等案例同样触目惊心。
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网络暴力何时休？我们又应该怎样用法律的手段监管相关行为呢？北京师范大学法学院博士研究生刘晓航指出，网络暴力随着网络技术的发展而呈现出频发的态势，所造成的影响也突破网络空间的限制，产生危害被害人名誉、隐私、生命健康等权利的实质结果。网络暴力属于刑法规制范畴，但由于追责主体难以确定，网络暴力入罪标准界定分歧及现有刑法规定难以涵盖网络暴力行为等问题，导致网络暴力现象不降反增。对此，有必要以积极刑法观、宽严相济为价值基础，在刑事司法层面明确网络暴力行为入罪认定标准；在刑事立法层面考虑修增损害他人名誉罪，从而进一步完善网络暴力的刑法规制。
网络暴力的刑法规制困境及应对
刘晓航
网络虽然能够加速信息交流、推动经济发展、方便人们生活，但也不可避免地给公民生活带来伤害。尤其是近几年频发的网络暴力现象，网民借助于网络技术，在虚拟的网络空间传播文字、图像，诽谤、侮辱他人，或者人肉搜索并公布他人的隐私信息，从而对他人的生活和身心产生消极影响，严重的可能会产生实质性伤害。由于这种社会失范现象发生在网络虚拟环境，网民能够隐匿于其中，并错误地认为自己的言行不会对他人造成影响，因而多数网民借用网络肆意发表不正当言论。
对于以网络侮辱诽谤、网络谣言、人肉搜索为主的网络暴力现象，如果造成了严重的危害后果，便无法仅依据行政法、民法的相关规定处理，必然需要刑法的介入。刑法作为法律体系中的保障法、后位法，本应弥补其他部门法在规制网络暴力现象方面的不足，但在实践中，网络暴力案件多被定性为民事侵权，并没有依据刑法规定认定其成立相应犯罪，刑法规范没有发挥其应有的作用。对此，本文认为，有必要着重分析刑法规制网络暴力存在的不足，并为完善网络暴力的刑法规制措施提供思路。
网络暴力现象的刑法规制现状及问题
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网络暴力的刑法规制现状及实践
目前，我国关于网络暴力的刑法规定主要集中在《刑法典》和相关司法解释。其中，惩治网络人肉搜索类型行为，依据《刑法典》中侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪等；司法解释是最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯信息解释》)。而规制言语类型网络暴力的规定则较为分散，《刑法》(分则)有侮辱罪、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪等；司法解释是最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)。另外，《侵犯信息解释》规定了侵犯公民个人信息罪中公民个人信息的范畴，并对条文中的情节认定情况作出了详细列举；《网络诽谤解释》则对利用网络实施的侮辱、诽谤行为作了定性，并详细列举了该类行为所导致的情节严重、严重危害社会秩序和国家利益的情形，同时，利用网络实施寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等行为也应当认定为相应罪名。因此，我国对网络暴力的刑法规制体现出以刑法规定为主，司法解释为辅的方式，严惩侵犯公民人格、心理、生命等权益的行为。
在司法实践中，通过检索中国裁判文书网中涉及到网络暴力的案件可以发现，总共51例包含网络暴力的文书中，多数是在合同纠纷、离婚纠纷、借贷纠纷、侵权责任纠纷中提及网络暴力，案件当事人一方企图以网络暴力作为借口来解决纠纷，网络暴力并不属于案由。而直接由网络暴力导致侵犯结果并予以处理的案件有11例，且均为民事案件，不包括刑事案件，其中9例案由是名誉权纠纷，1例为网络侵权责任纠纷，还有1例为生命权、健康权、身体权纠纷。由此可见，目前可搜索到的我国对网络暴力的司法处理案件并不多，时间集中在近两年，且基本为民事诉讼案件，案由集中在名誉权纠纷、网络侵权责任纠纷、隐私权纠纷、生命健康权纠纷等，而刑事案件涉及网络暴力的数量较少。所以，我国目前对网络暴力的规制手段大多采用民事手段，实践中缺乏运用刑法去处理网络暴力的思维。
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网络暴力的规制困境
1. 民法典及相关规章制度无力遏制网络暴力现象
民法、行政法等部门法及相关规章制度对网络暴力的处罚可能过于温和，以至于无法达到合理有效的治理目的。由于在民法意义上，往往以侵权行为来认定网络暴力，并通过赔偿财产损失、道歉、消除影响等来弥补被害人，但这远不能抚平被害人因遭受的社会舆论攻击及精神折磨所产生的创伤。因而，对于一般情形的网络暴力行为，虽然可以作为民事侵权处理，但是，对于严重危及被害人生命、财产、健康的网络暴力行为则需要斟酌是否已经超越了民法、行政法所适用的范畴。实践中面对造成严重危及当事人生命、财产、健康的网络暴力，仅依靠民事法、行政法可能产生处罚与危害相失衡的结果。因而，需要依据刑法在罪责刑相适应的范围内，对有严重危害后果的网络暴力予以妥善处理。
2. 相关刑法规制手段处于失位状态
第一，难以确定具体的追责主体。《网络诽谤解释》虽然详细规定了网络侮辱、诽谤初始发布者的情形，但是，对于参与者而言，应当如何认定却没有过多涉及。由于网络暴力的参与人数众多，在实践中缺乏明确有效的责任划分制度，进而无法确定参与主体所转发、评论的不实信息对受害人造成伤害的比重为多少。所以，在众多网络侮辱、诽谤言论之中，无法确定究竟哪一行为最终成了受害人无法承受的。另外，对于网络人肉搜索行为而言，同样如此，虽然《侵犯信息解释》规定：向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的行为人属于非法侵犯公民个人信息罪的主体，但是，实践中却是诸多网友都参与了披露受害人信息的过程，因此，追根溯源哪些行为人属于最先披露者存在着一定困难，且难以确定具体行为人所披露的信息对被害人造成的伤害程度。
第二，刑法现有规定难以涵盖网络暴力行为。首先，《网络诽谤解释》对捏造事实诽谤他人的具体情形作出了详细规定，其中捏造行为表征为肆意编造某种贬损他人名誉的虚假事实；散布行为则表现为将所编造的虚假事实传播给不特定的人群，以达到损害他人名誉的目的。但是，网络暴力中的诽谤行为却不完全是行为人凭借编造的虚假事实来贬低他人名誉，大部分情形是由于行为人被网络信息所误导，无论是新闻媒体所发布的断章取义的报道，还是网络中部分别有用心之人恶意污蔑他人的信息，一旦经过网络舆论的发酵，都会误导一些不明真相的网民，并引发针对被害人的群体性指责、批评，从而击垮其心理防线，衍生出严重后果。基于此，严格意义上无法完全将网络暴力中的诽谤行为认定为诽谤罪。其次，对于侵犯公民个人信息罪而言，其行为必须以违反国家有关规定为前提，即行为人获取他人信息的方式必须是非法的。而网络人肉搜索的主体虽然存在着私自收集、整合、公开发布他人信息的情节，但不能由此便断定行为人获取个人信息的方式都是违法的。实践中存在着将个人信息公布于一些社交媒体、主流网站、新闻报道的情形，其他人通过浏览相关网页并刻意收集，再结合所搜寻的其他相关信息便可获取他人完整的个人信息，此过程中可能不存在非法搜集、买卖等情节。另外，由于网络人肉搜索并非由一人独立完成，而是存在着诸多参与者涉及分享、整合当事人的信息，在此情形下，即使相关司法解释规定了侵犯公民个人信息罪的情节严重认定标准，但却难以评估各个参与者在整个行为过程中的作用大小，致使无法确定其应否承当刑事责任。因此，针对网络人肉搜索，难以对侵犯公民个人信息罪予以准确评价。
第三，界定网络暴力的入罪标准存在着分歧。前文已指出，刑法层面规制网络暴力主要以侮辱诽谤罪、侵犯公民个人信息罪为主，但都需要达到情节严重的程度。而《网络诽谤解释》规定，利用信息网络诽谤他人的情节严重情形，需要依据具体次数和被害人精神、身体等情况来进行认定；《侵犯信息解释》同样也规定以个人信息数量作为认定情节严重的依据。对此，且不论以数量次数作为认定情节严重是否合理，在实践中存在着一些软件要求用户强制转载或评论才能继续使用的情形，并且网络统计的数量也容易产生误差。因而，死板地以数量作为判定此类规范构成要件要素的依据，难免会使条文失去其应有价值。并且，“情节严重”本属于规范性构成要件要素中的一种量的评价要素，法官仅仅根据法律法规的记述仍不能确定该类要素的内涵，需要进一步就具体的事实关系进行判断与评价⑧才能确定。因此，对于所产生的危害后果可能波及现实生活的网络暴力，如仅仅根据数量标准来认定犯罪情节是否达到严重的地步，则可能忽略网络暴力才是引起被害人实质危害的内在原因，从而导致现行刑法规定过于追求数量标准，而难以实现规制网络暴力行为的本质目的。
网络暴力现象的刑法规制现状及问题
虽然在相关规章制度指导下，为促成良好、和谐的网络环境，我国已经对网络生态展开了治理工作，并在网络暴力治理方面有所成效。但是，上文所述规制网络暴力所呈现的问题也是现实存在，因此，为了维护社会稳定、保障网络空间的合法合理秩序，有必要对现阶段我国刑法应对网络暴力的制度予以完善。
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刑法应对所需的价值基础
1. 积极刑法观之提倡
基于社会发展所产生的规范需求与传统刑法理念而发展的规范供给之间的矛盾，促使积极刑法观的诞生。刑法规范在面对规范供给不足而引发的社会问题时，应因时而变，通过新增规范或修正既有规范等手段实现规范的供需平衡。积极刑法观包含三层含义：其一，刑法需要广泛地参与社会治理；其二，积极增设新罪，以不断扩张刑法的处罚范围来有效保护法益；其三，在司法层面需要司法机关积极、能动、合理地解释法律，以准确地作出有罪认定。针对我国现有的网络暴力问题，因其具有自身特征而有别于传统犯罪。因此，为了应对网络暴力所带来的风险，有必要以积极刑法观对刑法规范作出相应调整。我国自新刑法之后所进行的11次刑法修订工作，逐渐地扩大了轻微罪的范围，尤其是妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、代替考试罪等微罪的增加，都表明刑事立法在践行积极刑法观。
然而，积极刑法观存在着与刑法谦抑性的价值逻辑相冲突的错觉，刑法谦抑要求刑法应体现出法益保护的补充性、最后手段性，慎重适用刑罚权。即任何行为的犯罪化都必须是实质性的侵害法益，有无法益侵害是衡量犯罪成立与否的重要依据，刑法的主要目的是保护法益，刑法作为其他部门法的保障法，无须直接面对一切违法行为。但是，刑法要实现保护法益的目的，就需要其他部门法的协同完成。而且，在国家的法律体系中，基于对法益保护力度、保护方法等差异，由低到高形成了不同部门法保护法益的层级，刑法仅是其中最高层级的法律保护。另外，谦抑性也应当以《宪法》为根本，从法益保护的实质视角进行解释，而非以刑法的后置地位否定刑法独立惩治犯罪行为的价值。因此，对于网络暴力而言，可以考虑刑法由保障民法、行政法的后置地位转为积极规制的领导性地位。当民法、行政法等相关法律法规无法处理时，刑法可以介入；其他法律法规可以处理时，刑法同样可以介入。但仍需肯定谦抑性的制约作用，即以最小的社会支出，获取惩治网络暴力的社会效益即可。
2. 坚持宽严相济刑事政策的指导价值
宽严相济刑事政策要求根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，区别地对待刑事犯罪，并科学、灵活地运用“宽”“严”两种手段，以最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。近年来，我国以传统犯罪作为评定基准而制定惩治犯罪的刑事对策，已经有所成效。但是，由于网络犯罪借助于新兴网络技术，其客观行为的表现与传统犯罪有所出入，犯罪主观心理难以认定，致使相关证据收集、责任认定存在着一定的难度，所以，网络犯罪案件呈逐渐上升趋势。同时，网络犯罪不受地域、国别限制，对社会、个人造成巨大经济损失，甚至危及公民的生命健康，在立法、司法等环节和领域仍以“严打”为主基调对待网络犯罪。然而，宽严相济政策强调的是宽严有度，协调一致，在以往对重罪实行严打政策的基础上完善了宽松、轻刑的一面，以适应罪刑相适应原则、无罪推定原则、疑罪从无原则、从宽处理轻罪原则等内容。因此，在应对网络犯罪所带来的挑战时，有必要在宽严相济政策的指导之下，根据网络犯罪的自身特点及时调整“宽”“严”之间的平衡，不能一味地从严从重对待网络犯罪，而是把握宽严相济的内在精神，以犯罪客观事实及危害后果为视角，考量社会治理现代化的实际需求，结合当前社会经济发展状况和社会治安形势，对需要从严打击的领域应当从严，而需要从宽的案件也应当合理从宽，以做到区别对待、宽以济严，实现惩治、防范网络犯罪的治理目标，保障网络空间的有序发展。
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刑法应对网络暴力的具体措施
1. 刑事司法层面明确网络暴力行为入罪认定标准
首先，对相关罪名难以准确评价网络暴力的情形，可以考虑对部分罪名的构成要件要素进行适当地扩大解释。虽然，《刑法典》第253条之一及《侵犯信息解释》都旨在规制网络空间侵犯公民个人信息的犯罪行为，但是，却都没有完善侵犯个人信息的行为手段。《刑法典》中将“窃取”作为了“非法获取个人信息”的手段之一进行规定，那么，其他获取的手段理应与窃取所造成的危害相一致，例如现实生活中的骗取、威胁等。而《侵犯信息解释》中虽以列举形式规定购买、收受、交换等方式获取公民个人信息均属于非法获取公民个人信息，但是，仍没有明确该罪行为手段认定时所应参考的核心依据。因为侵犯公民个人信息罪的目的并不在于肯定公民个人信息的处置权，而是在于个人信息流转过程中当事人的基本权利是否得到保障。因此，个人信息在网上被流转时，保护当事人的合法权益理所应当地成为解释该罪中非法手段所需要考量的最主要因素。以网络人肉搜索为例，人肉搜索行为在收集个人信息的过程中可能不存在刑法及相关司法解释规定的非法手段，反而是凭借着网络社交平台、新闻网页、公开的软件平台等渠道获取当事人信息，并私自进行整合，且该类信息都呈现出模糊性指向，并不会留存涉及当事人的明确信息，而是以一种模糊性指向引导网民去判断当事人的身份。因此，针对这一情况，有必要以在网络中流转个人信息时，以当事人的基本权利是否受到侵犯为主，对侵犯个人信息的非法手段做出合理的扩大解释，以应对网络中不断变化的犯罪形式。
其次，由于网络暴力需要诸多角色参与，各主体之间对已构成犯罪的网暴行为所起作用不同，因此，根据罪责刑相适应原则，不能大肆处罚相关行为人，但也不能放任本应承担刑事责任的主体逃避责任。对此，则需要适当地扩大解释网络暴力参与主体的认定，并结合其主观犯罪意图做出准确认定。由于网络暴力起始于最初行为人所发布的网络信息，经过网民大范围的关注讨论，最终在网络中发酵并形成了网络暴力现象。所以，需要通过类型化方式明确网络暴力主体的认定情形。具体而言，第一，初始信息的发布者、组织者作为网络暴力扩散发展的源头，理应明确将其作为网络暴力的行为主体，并且，该类主体主观上一般表现出故意捏造虚假信息、发表侮辱攻击他人的信息、恶意搜索他人信息并公之于众，因此，应当立足于源头对犯罪主体进行认定；第二，对于信息的转发者、传播者，严格审查其是否在明知所传播网络信息虚假性、不真实性、违法性的情形下，依然为助推网络暴力的发展而进行转发传播，从而在网络暴力发展过程中截断其发展为严重犯罪的可能性；第三，针对提供技术支持的网络服务提供者、网站管理人员，理应承担起监管网络言论、人肉搜索等职责，并劝阻、制止可能造成严重后果的网络暴力行为，如果该类主体故意放任网络暴力行为的发展，则违反了其应承担的审慎义务，理应属于网络暴力犯罪的行为主体。
最后，网络暴力所涉及的侮辱诽谤罪、侵犯公民个人信息罪都要求达到“情节严重”，但情节严重作为一种量的规范性构成要件要素，必然会在认定过程中掺杂价值判断。因此，如何细化情节严重的认定标准，而不局限于现有规定的数量次数标准，便成了认定网络暴力行为构罪的重要因素。换言之，由于规范性构成要件要素的开放结构与价值补充性特点，如何提升规范构成要件要素认定的合理性与可接受性，则需要对其进行科学合理的解释。具体而言，需把握以下两方面内容解释“情节严重”：第一，鉴于在刑法规范制定之时，立法意图就已客观地存在于规范之中，对刑法解释与适用形成了有效制约，所以，客观地寻求刑法规范中的立法原意；第二，司法者在适用刑法规范时，理应将刑法规范视作执法过程所需理解的对象，并尽最大可能地抛开自身的主观认知与前见，以客观、中立的态度去探索规范所体现出的基本含义。由此，针对现有关于网络暴力中犯罪情节认定的解释，可以将司法解释中数量次数的标准作为依据因素之一，且仍需结合危害后果、社会影响等因素综合考量，同时还可将不同地区的经济发展状况、互联网普及程度等因素纳入进来，从而在保证刑法规范立法意图的基础上，实现网络暴力行为入罪标准客观、中立的解释目的。
2. 刑事立法层面修增损害他人名誉罪
目前，刑法所规定的侮辱、诽谤罪，主要以保护公民的名誉权为目的，而名誉权包含3个层面：其一，内部的名誉，即个人客观存在的内部价值评价；其二，外部的名誉，即对人的社会评价、名声；其三，主观的名誉，即本人对自身存在的认知。对于实际情况而言，他人的行为无法影响、侵犯内部名誉，但外部名誉与主观名誉，则属于侮辱、诽谤罪所侵犯的名誉范畴。外部名誉既然是对人的社会评价、名声，则可能因为他人的行为导致当事人的社会评价受损，进而损害其名誉；主观名誉由于依托于外部名誉，社会评价的高低极大地影响着当事人对自身的认知，也即侮辱、诽谤行为导致当事人难以承受心理、精神压力时，当事人便可能否定自身价值，无奈地选择自残、自杀。因此，侮辱、诽谤罪涉及的公民名誉，不仅包括社会对公民的评价，还有因社会评价而导致公民的自我认知。
当前，现实生活中用传统方式实施侮辱、诽谤的现象已较为少见，更多的是与网络科技手段相结合并在网络空间实施。因而，该类行为已经产生严重影响当事人名誉的结果，但却由于条文规定所限，无法对其予以惩治，而被迫选择民法、行政法等手段来合法维权。由此可知，现阶段侮辱、诽谤罪中对于犯罪情节的认定与现实情况存在脱节，这不仅由于“情节严重”属于一种规范构成要件要素，对其解释存在着极强的主观色彩，还因为目前所依据的《网络诽谤解释》中的规定，无法准确评价侵害公民名誉权的所有情况。所以，在已明确侮辱、诽谤罪保护的名誉范围前提下，犯罪情节自然需要以公民名誉受损程度为主，即一方面考察侮辱、诽谤信息的内容、传播程度、造成的社会舆论；另一方面，还需要结合当事人的心理、身体健康等，综合地做出判断。因此，目前过于区分侮辱、诽谤意义不大，可以将其结合起来修改为损害他人名誉罪，明确应当保护的名誉范围，设定该罪为行为人在主观上具有故意的犯罪意图，进而实施损害他人名誉的行为，同时，完善有关犯罪情节的认定标准。
另外，由于实践中存在着行为主体以主观上不具有故意犯罪意图为由，逃避承担相应刑事责任的情形。尤其是对于网络中侵犯他人名誉的行为，在多数情况下，网民仅凭借着所看到的信息便盲目地跟随多数人的观点，对他人恶语相向、人身攻击等，在主观上其并不具有明确的犯罪意图。但是，不能以无法明知所传播信息的真实性为由完全否定其主观的过失心理，尤其当网络暴力对当事人的生命健康造成严重后果时，理应追究行为人过失损害他人名誉的责任。因此，可以在必要的情况下，根据行为所造成的后果严重情况，增加过失损害他人名誉罪的规定。但是，考虑到行为人主观上仍是过失，可以借鉴危险驾驶罪、代替考试罪、高空抛物罪的规定，将过失损害他人名誉罪设置为微罪，与《刑法典》中微罪的法定刑保持一致，从而充分发挥刑法的惩罚功能，同时也符合刑法谦抑原则及罪责刑相适应原则。再者，2022年8月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，其中规定对于该意见所包含的信息网络犯罪案件需要提起公诉的，由立案侦查公安机关所在地的人民检察院受理。由此可知，由于网络信息没有实体性，缺乏客观载体予以呈现，且网络软件所留存的电子数据时间较短，在取证时极易被删除、篡改，从而破坏整体证据链条的证明力。因此，如果将证明信息网络犯罪的任务完全交由普通公民，则可能陷入无法取证、无法维权的困境。所以，对于损害他人名誉罪而言，可以考虑将该罪设置为公诉模式，借助网络公安机关的特殊侦察手段、网络侦察技术进行治理。
结语
网络暴力现象借助于网络的普及，呈现出日渐增多的趋势，并逐渐突破虚拟与现实的界限，危及公民的财产、生命健康等权益。考虑到网络暴力自身的特殊性，如何完善实践中网络暴力的刑法规制途径，以保障网络空间健康有序发展，成为当前社会治理的重要课题。但是，仅注重法律层面的规定也无法完全妥善解决网络暴力问题，作为社会治理中的指引性规范，法律规范仅是从客观上明确公民的行为准则，而实现社会的有序、和谐与稳定还需公民主观上的能动性。以网络暴力现象的规制为例，在完善刑法规定的基础上，还需要从网民的自身素质教育、网络运营商的监督义务以及积极落实网络实名制等多方面共同着手，最终方能营造良好的网络环境，保障公众合法权益，维持社会秩序稳定。
